Proibição de doação de sangue por homens homossexuais é inconstitucional, decide STF

Por maioria de votos (7×4) o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucionais dispositivos de normas do Ministério da Saúde e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) que excluíam do rol de habilitados para doação de sangue os “homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes nos 12 meses antecedentes”. O julgamento foi concluído nesta sexta-feira (8) em sessão virtual iniciada no dia 1º de maio.

Prevaleceu o voto do relator, Edson Fachin, no sentido de julgar procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5543, ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), para declarar a inconstitucionalidade de dispositivos da Portaria 158/2016 do Ministério da Saúde e da Resolução RDC 34/2014 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. As normas relacionavam a proibição a critérios que consideravam o perfil de homens homossexuais com vida sexual ativa à possibilidade de contágio por doenças sexualmente transmissíveis (DST).

Na ação, o PSB argumentou que tal restrição a um grupo específico configura , alegando que o risco em contrair uma DST advém de um comportamento sexual e não da orientação sexual de alguém disposto a doar sangue.

Corrente majoritária

Em seu voto, apresentado quando do início do julgamento, ainda em sessão presencial no Plenário do STF, o Edson Fachin (relator) destacou que não se pode negar a uma pessoa que deseja doar sangue um tratamento não igualitário, com base em critérios que ofendem a dignidade da pessoa humana. Fachin acrescentou que para a garantia da segurança dos bancos de sangue devem ser observados requisitos baseados em condutas de risco e não na orientação sexual para a seleção dos doadores, pois configura-se uma “discriminação injustificável e inconstitucional”, disse.

Já segundo o Luís Roberto Barroso, de um lado está a queixa plausível de que há discriminação a um grupo que já é historicamente estigmatizado. No outro, também está o interesse público legítimo de se proteger a saúde pública em geral. “Acho perfeitamente possível, acho que pode e, talvez, deva haver eventual regulamentação para prevenir a contaminação dentro do período da janela imunológica. Mas esta normativa peca claramente pelo excesso”, afirmou.

Para a ministra Rosa Weber, as restrições estabelecidas pelas normas “não atendem ao princípio constitucional da proporcionalidade”. Segundo ela, tais normas desconsideram, por exemplo, o uso de preservativo ou não, o fato de o doador ter parceiro fixo ou não, informações que para a ministra fariam diferença para se poder avaliar condutas de risco.

O Luiz Fux, por sua vez, sugeriu que seja adotada como critério a conduta de risco e não o . “Exatamente porque o critério da conduta de risco preserva a sociedade e, ao mesmo tempo, permite que esses atos que cerram a construção de uma sociedade solidária sejam realizados”. O entendimento da corrente majoritária foi formado ainda pelos votos dos s Gilmar Mendes, Dias Toffoli e da ministra Cármen Lúcia, apresentados na sessão virtual do Pleno.

Divergência

A corrente divergente teve início com o voto do Alexandre de Moraes no sentido de que as restrições são baseadas em dados técnicos, e não na orientação sexual. Em seu voto pela parcial procedência da ação, o destacou que a nacional de sangue, componentes e derivados no país está amparada na Lei 10.205/2001 e no Decreto 3.990/2001 e aponta a necessidade de proteção específica ao doador, ao receptor e aos profissionais envolvidos.

O observou que essas normas, no entanto, não foram questionadas na ação e que a leitura dos atos questionados, fora do contexto dessa legislação específica, faz parecer que se tratam de atos discriminatórios contra homossexuais masculinos. Entretanto, segundo o Alexandre de Moraes, “desde 2001 as normas sobre essa questão vêm progredindo, limitando restrições a partir de estudos técnicos”. Para o , “é possível a doação por homens que fizeram sexo com outros homens, desde que o sangue somente seja utilizado após o teste imunológico, a ser realizado depois da janela sorológica definida pelas autoridades de saúde”.

Já o Ricardo Lewandowski, destacou em seu voto que o STF “deve adotar uma postura autocontida diante de determinações das autoridades sanitárias quando estas forem embasadas em dados técnicos e científicos devidamente demonstrados”. Na avaliação do , deve também guiar-se pelas consequências práticas da decisão, nos termos do artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “evitando interferir em s públicas cientificamente comprovadas, especialmente quando forem adotadas em outras democracias desenvolvidas ou quando estejam produzindo resultados positivos.” O entendimento do Lewandowski foi acompanhado também pelo Celso de Mello.

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